我國應建立一整套保護國貨的法律體系
《政府采購法實施條例(征求意見稿)》中關于國貨標準的有關條款引發熱議。與大多希望進一步細化相關條款的期待不同，有觀點認為，中國加入《WTO政府采購協定》(以下簡稱WTOGPA)是大勢所趨，而采購國貨的規定與該協定相悖，國貨優先的原則也勢必懸空。
對此，專家表示，購買國貨是WTOGPA的例外，不是貿易保護主義，并且，即使加入WTO GPA也不會對本國產業造成嚴重損害，但亟須借鑒其他國家的成熟經驗建立一整套保護國貨的法律體系。
購買國貨是WTO GPA的例外
“過去的一年，可能是世界各國討論政府采購‘國貨’問題最熱鬧的一年。”北京市遼海律師事務所高級律師谷遼海說。
去年12月，日美歐34個經濟團體聯合抗議我國擬對進入《政府采購自主創新產品目錄》產品在政府采購活動中進行扶持的有關政策。這已不是孤例。去年6月，國家發改委等九部委聯合發布《關于印發貫徹落實擴大內需促進經濟增長決策部署、進一步加強工程建設招標投標監管工作意見的通知》，強調政府投資項目屬于政府采購，應當采購本國產品，也引來諸多責難。
南開大學法學院教授何紅鋒表示，購買國貨本質上是在政府采購領域對國外供應商給予歧視待遇，很容易被作為保護本國產業的非關稅壁壘。但是，經濟學家T rionfetti通過一個簡單的模型證明了歧視性政府采購政策并不必然構成貿易壁壘：當政府采購需求低于國內產出時，歧視性政府采購政策使政府對外國產品的需求轉移到私人市場需求；只有當政府采購需求高于國內產出時，歧視性政府采購政策才會導致國內產量上升，部分地取代進口，從而改變自然狀態下的國際貿易分工。
清華大學公共管理學院教授于安還指出，“購買國貨”制度是政府采購法中重要制度之一，從國際上實行政府采購制度的國家來看，沒有一個國家的政府采購市場是完全開放的。
2009年2月17日美國總統奧巴馬簽署了7870億美元的經濟刺激方案，即《2009年美國復興與再投資法案》，其中就包括“著名”的“購買美國貨”條款。對此，美國方面解釋說，該經濟刺激法案中的“購買美國貨”條款只限于政府采購，而且各國普遍都有類似的“政府采購法”。
的確，購買國貨已經成為許多國家政府采購法的基本原則之一。除美國外，阿根廷、日本、韓國、泰國、波蘭、澳大利亞、馬來西亞等許多國家都有類似的規定，購買國貨原則已經成為多數國家所遵循的國際慣例。
“購買國貨是WTO GPA的例外�！惫冗|海介紹說，GPA是WTO框架下的一項諸邊協議(并非多邊協議)，系自愿簽署、自愿接受約束的行為規范，不屬于強制性的協定。沒有簽署此類協定的，即便屬于WT O成員，在政府采購領域的貿易壁壘均系符合國內和國際法律規范的行為，不屬于《WTO協定》的管轄范圍，更不屬于應當受到譴責的違法行為。
他進一步解釋說：“換言之，各成員在公共采購市場可以實施保護本土產業和本國供應商的優惠政策，對他國產品和供應商進行歧視完全符合國際慣例，不應當受到他國政府的指責�！币�求加盟WTO GPA的WTO成員，不一定全部接受WTOGPA對采購主體和采購客體的管轄范圍，如果在加盟的清單中，沒有列入WTO GPA附錄一的各個附件中，則不屬于WTO GPA的調整內容。因此，對WTO GPA或多或少的承諾內容并不悖于《WTO協定》的規則。
加入WTO GPA不會對本國產業造成嚴重損害
自從中國開始加入WTOGPA的談判后，也有不少觀點認為，國內企業絕對不是WTO GPA成員供應商的競爭對手，中國加入后必然會對民族產業造成嚴重損害。
“實際上，這些都是對世界貿易組織政府采購國際規則的誤解�！惫冗|海說，從WTO GPA各成員以往的政府采購規模來看，加入WTO GPA后，納入WTO GPA管轄范圍進行競爭的，通常情況下，在各個成員政府采購規模中均沒有超過10%的比例，在世界范圍競爭的采購項目非常有限。
他進一步分析認為，相反，倘若加入WTO GPA，中國的供應商不僅只是享有國內一個政府采購市場，而是可以參與WTO GPA所有41個成員的政府采購市場，其政府采購規模每年約有4萬億元人民幣，這必將給國內供應商帶來極大的商業機會。
以美國為例，美國不僅是WTO GPA早期簽署國之一，也是許多自由貿易協定的簽署國。這些貿易協定的覆蓋范圍，通常在兩個方面，聯邦政府采購仍然可以關照本國產品和供應商，一是采購門檻金額之外的采購項目，凡是沒有達到要求采購限額的，聯邦政府采購均不屬于WTOGPA、FTA、NAFTA等各貿易協定的覆蓋內容，各采購機構必須遵守政府采購公共政策，優先照顧本土產業的需要和發展。再者便是貿易協定明確排除的承諾內容。除了采購限額的約束，通常情況下，各貿易協定均有例外規定，也就是對于應當適用的內容排除管轄范圍。凡是屬于被排除不適用的采購項目，即便達到或者超過前述采購門檻金額的，均可以保護本國產業。比如，為小型企業預留的采購項目、最終產品用于轉售的采購等。
建立一整套保護國貨的法律體系
“目前關于購買國貨制度的立法松散，不夠統一，使得實踐中對該制度的法律適用常常比較混亂�！焙渭t鋒表示，我國購買國貨制度存在諸多缺陷，實踐中國貨采購率低、拒絕國貨的事件頻繁發生。
他建議，應當借鑒美國經驗，實行雙軌制的政府采購制度，制定《購買中國產品法》，明確國貨的認定標準和程序，完善法律責任體系。我國不妨考慮借鑒美國單行立法形式，也制定一部符合我國國情的《購買中國產品法》，明確規定政府必須承擔購買中國制造產品的義務，盡早填補這方面的法律空白，使購買國貨制度有一個準確統一的法律依據。
谷遼海還認為，應建立一整套保護國貨的法律體系。他進一步表示，雖然我國的4萬億元重大投資主張優先購買國貨，但幾乎沒有考慮到政府采購本土產業的公共政策方面的立法。
“從國外來看，發達國家的政府采購制度有著龐大的法律體系和操作規程。而在我們國內，從中央到地方，各級政府采購部門常常感覺到無章可循。雖然政府采購實踐中，也在漸漸地援引、移植國外諸多公共政策，但我國政府采購政策的執行力度非常弱小，由于沒有相關的統一的法律規則，幾乎所有的公共政策目標都不能達到所預想的效果�！�
根據2008年的一份調查報告，美國聯邦政府在高速公路方面的投資，每10億美元就能夠為美國民眾解決3 .5萬名就業機會。而在高速公路建設方面所需要的鋼鐵、建材、水泥、電纜、勘察、設計、規劃、挖掘、爆破、施工、安裝等各個行業的產品或服務的供應商，主要來自美國境內�！斑@得益于《購買美國產品法》、《美國1979年的貿易協定法》、《聯邦采購條例》等法律法規對本土產業的特殊保護�！惫冗|海說。
他介紹說，盡管我國還沒有加入WTO GPA，但統計數據顯示，2008年我國機電設備產品通過國際招標采購的總金額是282億美元，國外產品的中標率是80.5%。而這些公開招標采購的機電產品，大多使用的財政性資金，如果用于保護本土的相關產業，必然會創造更大的價值。
何紅鋒還提出要完善相關法律責任，“法律責任是一項法律制度完整性和其得以有效運行的重要保障。”但目前，我國政府采購法律對采購主體違反購買國貨原則所應承擔的法律責任沒有做出任何規定。這也正是實踐中頻繁出現拒絕國貨的重要原因。
令他感覺欣慰的是，2008年2月財政部制定試行的《自主創新產品政府首購和訂購管理辦法》和《政府采購進口產品管理辦法》規定了嚴厲的政府采購問責機制。對于采購人未獲得財政部門采購進口產品核準，擅自采購進口產品的，或出具不實申請材料的行為，處以采購金額5%以上10%以下的罰款；列入不良行為記錄名單，在1-3年內禁止參加政府采購活動；情節嚴重的，涉嫌犯罪的，移送司法機關處理等�！帮@然，這些硬性規定，為政府采購國內企業自主創新產品提供了剛性依據�！�
國貨標準應服務于轉變發展方式的大局
“在確定‘國貨’生產成本的構成問題上，應當明確規定技術因素的占有比例及其經濟折算比率，特別突出核心技術知識產權的注冊國籍以及專有技術持有人的國籍。這是判斷我國‘國貨’標準的政策方向是否正確的重大問題，也是我最期待解決的重大問題�！鼻迦A大學公共管理學院教授、我國政府采購法起草工作顧問于安強調說。
上周五，《政府采購法實施條例》即將結束征求意見階段，對于備受關注的“國貨”標準問題，于安認為，以國內生產成本為界定“國貨”的依據有一定的優點。最大限度發揮界定“國貨”的政策作用，最重要的一環是明確成本構成規則。
“國貨”問題越來越受關注
問：近年大家對優先購買“國貨”的問題越來越關注，主要原因是什么？
于安：“國貨”標準之所以受到各方面嚴重關注，原因是它涉及供應商在我國采購的合法地位、市場準入權和市場的占有份額。它不僅事關供應商的生存性和競爭性利益，而且也事關政府采購的基本定位和功能，是一個非常重大的政策問題。
“國貨”在概念上是一個比較復雜的問題�！皣�貨”是對政府采購對象國別屬性的泛稱，包括貨物、工程和服務。工程本來也屬于服務類，單獨分出來的主要原因，一是其結構綜合性，工程同時包括了貨物和服務，例如建筑材料是貨物，施工監理是服務等；二是它的資金數額比較大。
政府采購的“國貨”標準，不是供海關管理的原產地規則，不能依據它征收進口關稅或者出口產品的退稅。它不是國際貿易意義上的邊境壁壘，而是在境內政府采購市場上適用的確定貨物或者服務本國屬性的標準。根據這一標準，政府采購人和政府監管機構，可以對外國貨物或者服務實行歧視性的政府待遇或者非歧視性的政府待遇。
標準界定要服從國家發展大局
問：既然如此重要，那么界定“國貨”的根據是什么呢？
于安：界定“國貨”的根據，是國家發展的大局和支配發展大局的大法律和大政策。評價政府采購“國貨”界定的成功與否，主要取決于它是對我國經濟社會發展的整體意義，而一定不能限于是對某一種產品或者某一方面產業的支持度，更不能允許某一方面的利益集團來單獨影響我國政府采購“國貨”界定的決策。
“大法律”就是指2002年公布的《中華人民共和國政府采購法》，特別是該法第十條的規定。根據這一條的規定，現在界定“國貨”的宗旨和目的，就是為了排斥外國貨和保護國內產業。至于是否接受這一法律規定，那是在全國人大修訂法律時候談論的話題，目前制定行政法規只能討論如何忠實執行法律的問題。
“大政策”是指轉變經濟發展方式實現科學發展。有關政府采購的任何措施，都應當服從和服務于科學發展觀的落實�，F在我國經濟發展面臨的最大問題，是我國對主導產業核心技術的擁有量和支配力過于低下，以至于不能支撐中國的可能持續發展，不能支撐中國經濟發展方式的轉變。所以推動這一問題的解決，是我國選擇“國貨”界定政策的主要方向。
界定方法可以多種多樣
問：那么使用什么方法進行界定，才能最好地推動經濟發展方式的轉變呢？
于安：目前討論的《政府采購法實施條例(征求意見稿)》，在貨物的界定上使用了國內生產成本比例方法。即本國貨物，是指在中國境內生產，且國內生產成本超過一定比例的最終產品。這一方法我認為是可以的，當然也不一定是惟一的。確定國貨也還可以有其他的方法，例如國內生產對產品功能形成的實質性作用的標準等等。
選擇什么樣的界定方法，關鍵在于哪種方式更有利于實現界定國貨的政策目的。美國貨物國內屬性的確定依據，是國內產品的生產附加值占整個產品價值的50%以上。這種規定產生的背景是美國上世紀經濟危機背景下的一種貿易保護措施，以擴大就業促進經濟復蘇。我國現在首先考慮的應當是轉變經濟增長方式，從勞動密集型產業逐步轉向體現技術進步和更高技術含量的產業，與美國當年的考慮方向有極大的區別，所以不能完全參考美國的界定方法。
如果意圖體現政府采購在推動轉變經濟發展方式上的作用，那么在國內生產成本的構成和比例兩個方面，首先應當將技術列為一個獨立的和必要的構成成分，其次應當提高技術在比例關系中的權重。目前的《征求意見稿》中沒有明確成本的構成方式和比例關系，只是說要由“國務院有關部門會同國務院財政部門制定”，對行政機構的這種授權失于缺乏原則。如果在此不宜規定過于詳細，也應當規定成本構成的基本因素及其比例性權重的基本準則，完全沒有準則的行政裁量授權是立法者的失職行為。